Rule of Law

La Rule of Law pourrait être traduite de plusieurs manières : le gouvernement du Droit, le règne de la loi, ou encore – mais l'expression a été reprise dans un autre sens – l'État de Droit. Cette expression signifie qu'il existe une loi supérieure à n'importe quelle puissance politique. Elle condamne également toute tentative de subversion du Droit par des autorités judiciaires. En effet, le pouvoir arbitraire qui applique ses édits pour punir des personnes et saisir les biens de ses sujets, n'est pas le Droit, autant par le fait qu'il se manifeste comme le décret d'un monarque absolu ou par l'intermédiaire d'une multitude de législateurs prétendument représentatifs. Aussi, les limitations imposées par le droit constitutionnel sur l'action du gouvernement sont essentielles pour la préservation des droits publics et privés, malgré le caractère représentatif de nos institutions politiques, et surtout en raison souvent de cette faible représentativité. L'application des limitations judiciaires par le processus du rule of law permet de protéger les droits des individus et ceux des minorités, contre le pouvoir du grand nombre de personnes agissantes dans la rue, tout comme contre la violence des agents publics qui quelquefois transcendent les limites de leur autorité, même lorsqu'ils agissent au nom de la loi et qu'ils pensent faire la démonstration de la force du gouvernement en place.

Histoire du concept

Ses origines antiques

L'idée que le pouvoir politique ne peut être la puissance suprême était déjà présente dans l'Ancien Testament. Les rois hébreux, tels que Salomon, devaient s'incliner devant la loi de Dieu, qui est justice, et ne rien faire qui pût la trahir.

La supériorité du Droit sur le pouvoir civil et politique est également formulée par plusieurs auteurs antiques : Aristote notait ainsi dans sa Politique : « Il est plus approprié que la loi gouverne que n'importe quel citoyen. »

À Rome, au I^er siècle avant J.-C., émergent deux figures ayant émis des considérations semblables : Cicéron et Tite-Live.

Selon le premier, il existe des lois supérieures à celles décidées par l'autorité politique et auxquelles elle doit se soumettre. À ce titre, Cicéron parle de legum leges (les lois des lois). De plus, il estime que le fait d'être soumis au Droit nous permet de vivre librement.

Nous devons au second d'avoir conçu une formule qui restera le fil conducteur des réflexions juridiques libérales qui viendront bien après lui : Imperia legum potentiora quam hominum, autrement dit : « le gouvernement des lois est plus fort que celui des Hommes ». Il semble que ce soit précisément une traduction anglaise du XVII^e siècle qui a permis l'éclosion véritable du concept de Rule of Law (traduction exacte de l' imperia legum).

L'Émergence de la Rule of Law

Au XII^e siècle, Jean de Salisbury (évêque anglais né aux alentours de 1120) développe dans son Policraticus (1159) une théorie de l’État de droit, suivant laquelle le prince reste soumis aux contraintes du droit naturel, devant donc agir au nom du bien commun, et non en fonction de ses caprices. Plus précisément, le théologien considère que le prince doit suivre des règles de justice, inspirée par la loi divine. Suivant cette thèse, il doit accepter l'autorité des prêtres sur son action. Afin de mener à bien sa tâche visant au gouvernement juste, il importe que le prince s'instruise, notamment en s'imprégnant quotidiennement du Deutéronome. S'il est illettré, il n'a pas d'excuse ; c'est un asinus coronatus (un âne couronné) qui doit alors se conformer à la lecture sainte faite par les prêtres. On retrouve donc chez Jean de Salisbury une inspiration directement vétéro-testamentaire. Bien que la tyrannie lui répugne autant que la sédition, sa réflexion vise, en vérité, à légitimer une conception absolutiste du pouvoir, centrée autour du concept - alors neuf - de corps politique. En cela, Jean de Salisbury anticipe au moins autant l'absolutisme d'un Jean Bodin, premier théoricien systématique de la souveraineté qu'il prépare le terrain aux futurs avocats de la Rule of Law.

En 1215, la Magna Carta a permis de freiner l'extension de la Couronne anglaise. En réalité, il s'agit principalement de partager le pouvoir avec le souverain, et moins de le limiter. Durant tout le Moyen Âge se développe donc essentiellement le droit coutumier ainsi que féodal.

Il faut cependant citer une étape importante, à savoir le conciliarisme. Cette doctrine d'origine ecclésiastique, apparue au XIIe siècle pour prévenir le risque d'une défaillance de la raison en la personne du Pape, se transforme au XVe siècle en une tentative de limiter l'autorité papale par la prééminence du concile sur elle. Dans Unitate Ecclesiastica (1409), le Français Jean (de) Gerson - disciple de Guillaume d'Ockham, le père du nominalisme -, le concile doit être considéré comme l'assemblée représentant la communauté des fidèles. Quant au pouvoir pontifical, il ne signifie nullement que son détenteur - et a fortiori l'Église - soit mandaté pour gouverner au-dessus des lois. Surtout, Gerson établit un parallèle entre l'institution pontificale et les sociétés profanes. Il considère ainsi que nul gouvernant ne peut s'estimer propriétaire de la vie et des biens d'autrui ; il est uniquement le ministre (au sens étymologique de serviteur) de ses compatriotes, pas leur souverain absolu.

Par ailleurs, plusieurs canonistes extraient du droit romain certaines règles qu'ils adaptent à la situation politique d'alors, en particulier pour contrer le pouvoir grandissant des princes civils. Ainsi, est exhumée du Code Théodose et Valentinien la maxime antique Digna vox maiestate regnantis legibus alligatum se principem profiteri (Il est digne de la majesté d'un chef d'État que le prince reconnaisse être soumis aux lois). De même, ces juristes étendent au domaine public un précepte issu du droit privé familial : Quod omnes tangit ab omnibus approbari debet (Ce qui concerne tout le monde doit être approuvé par tout le monde).

Mais il faudra attendre le XVIIe siècle pour que le concept de Rule of Law atteigne sa plénitude, notamment chez les théoriciens et activistes favorables à un régime républicain.

D'abord, sous Cromwell, les Levellers (niveleurs), en particulier le plus célèbre d'entre eux Richard Overton, jugent nécessaire l'élaboration d'une Constitution écrite qui favorise la protection de l'égalité de chaque citoyen devant la loi. Il s'agit bien de partisans de l'égalité juridique, de l'isonomie chère aux Anciens, et non de tenants pré-socialistes de l'égalitarisme.

De son côté, James Harrington, dans une utopie intitulée Oceana (1656), distingue deux époques dans l'Histoire : celle de « l'ancienne prudence » (qui a sa préférence), régie par l'empire des lois, et la « nouvelle prudence », comprenant aussi bien la féodalité que le régime monarchique, qui s'appuie sur l'idée opposée : « l'empire des hommes et non des lois ». Pour lui, la légitimité d'un gouvernement doit reposer tout particulièrement sur la séparation des pouvoirs afin d'éviter que les mêmes personnes ne soient juges et parties. Par ailleurs, assez curieusement, Harrington défend un singulier mélange d'État de droit et de régime proto-socialiste, puisqu'il prône un partage des terres et de l'héritage. Son inspiration s'écarte donc de celle des Niveleurs.

En France, à la fin du XVIIe siècle, Fénelon contestera l'absolutisme incarné par Louis XIV, tant dans ses Aventures de Télémaque (ouvrage publié en 1699, destiné à l'édification du Duc de Bourgogne dont il est le précepteur) que dans l'incendiaire Lettre à Louis XIV, confiée sous le sceau du secret à Mme de Maintenon (laquelle n'aura rien de plus pressé que d'en dévoiler la teneur au roi).

John Locke

C'est évidemment avec John Locke que la Rule of Law va connaître ses lettres de noblesse et être pensée de façon conséquente. Dans son Second Traité du Gouvernement civil (1690), le philosophe considère que la liberté et la loi sont inséparables. Vivre sous le gouvernement de la loi, c'est vivre en homme libre. Mais il ne s'agit pas de n'importe quelle loi : le Droit - et son garant, que Locke assimile au gouvernement - protège la propriété légitime des individus. Il s'agit donc de veiller à respecter le droit de propriété d'autrui, que l'on soit simple citoyen, magistrat ou monarque ; chacun est donc également comptable de ses actes aux yeux de la loi. Locke s'oppose totalement, on le voit, à l'absolutisme étatique de Thomas Hobbes et au règne de l'arbitraire.

Il faut signaler aussi que le traité de Locke a circulé durant toutes les années 1680 avant d'être publié (tout en restant anonyme, l'identité de l'auteur n'ayant été confirmée qu'à la lecture de son testament). C'est pourquoi on lui attribue généralement d'avoir inspiré la Glorieuse Révolution de 1688 - à la suite de laquelle le despotique Jacques II abdiqua et fut remplacé par son gendre Guillaume d'Orange - et la rédaction de la Bill of Rights de 1689 contraignant le monarque à reconnaître qu'il n'est pas la source du Droit, à respecter les prérogatives du Parlement, et à ne pas attenter aux libertés fondamentales.

Divers actes ont entériné cette conception de la Rule of Law : ainsi de l' Act of Settlment en 1701 qui promulgue l'indépendance des magistrats à l'égard de l'autorité politique. Toujours au XVIIIe siècle, les juristes britanniques élaborent des règles qui traverseront les époques, telles que le célèbre adage : nullum crimen, nullum poena sine lege (pas de crime ni de châtiment sans loi).

De même, les Révolutionnaires américains s'inspireront des leçons de Locke lorsque sera proclamée la Déclaration des droits de Virginie en 1776.

La postérité de Locke

Nombreux furent les auteurs à avoir prolongé et confirmé les principes du gouvernement des lois, et non des hommes. En France, Benjamin Constant a ainsi mené un combat pour que les libertés individuelles soient protégées constitutionnellement, quel que soit le régime en place. Dans ses Principes de politique (1815), averti des conséquences du rousseauisme politique, il invite à limiter la souveraineté populaire (qu'il ne conteste d'ailleurs pas entièrement) par la garantie constitutionnelle des droits individuels. De même, il récuse à l'autorité publique le droit de confisquer la propriété des individus au nom de l'intérêt général. Son message sera repris par tous les intellectuels partisans du libéralisme classique qui lui succéderont.

Au XXe siècle, l'un des plus ardents défenseurs de la Rule of Law fut l'économiste et philosophe Friedrich von Hayek, en particulier dans sa Constitution of Liberty (1960), dans laquelle il établit une généalogie de cette idée phare du libéralisme. Il la définit par les caractéristiques suivantes :

non-rétroactivité des lois
système juridique connu et certain
égalité devant la loi
pouvoir judiciaire indépendant
gouvernement soumis à des règles
système juridique qui contrôle la légalité des actes administratifs et des décisions de justice
Déclaration des droits (Bill of Rights)

Les adversaires de la Rule of Law

Il faut d'abord souligner que ce concept juridique a émergé en réaction à l'absolutisme royal. À ce titre, il s'oppose tout particulièrement à l'idée que l'État serait une Summa Potestas. Les théoriciens de la souveraineté tels que Jean Bodin, au XVIe siècle, et Thomas Hobbes, au XVIIe siècle, se situent clairement aux antipodes d'une conception libérale d'un gouvernement des lois, non des hommes. On doit également mentionner un autre partisan de l'absolutisme royal : Bossuet. Pour ce dernier, le monarque incarne la raison d'État. Il écrit à cet égard dans sa Politique tirée des propres paroles des Écritures saintes (1709) : « Voyez la raison secrète qui gouverne le corps de l'État, renfermée dans une seule tête. »

Par la suite, Jean-Jacques Rousseau, auteur du Contrat social (1762), a élaboré une philosophie politique favorable à la soumission des droits individuels à la volonté générale et à l'Intérêt général, opposant artificiellement ceux-là (et les sacrifiant) à celui-ci. La phase terroriste de la Révolution française a concrétisé cette conception holiste et pré-totalitaire des rapports inter-individuels. Avec lui, l'absolutisme s'est démocratisé, abandonnant la personne du roi pour se fondre dans le peuple.

Ensuite, au XIXe siècle, il est notoire que Karl Marx rejetait le principe d'un droit supérieur à la politique, puisque pour lui il n'existait qu'une logique de l'Histoire aveugle et légitimant toute absence de principe normatif.

Au XXe siècle, le juriste allemand Carl Schmitt, à travers de nombreux essais dont le plus connu demeure La Notion de politique (1932), assénant que l'État est « la forme spécifiquement politique de l'unité d'un peuple », fut le détracteur le plus virulent de la Rule of Law (et, partant, du libéralisme), en laquelle il vit un obstacle à la pleine réalisation de l'État comme autorité suprême. De telles considérations l'ont naturellement amené à soutenir le totalitarisme national-socialiste.

Informations complémentaires

Bibliographie

1979, William Letwin, "Economic due process in the American Constitution and the rule of law", In: Robert L. Cunningham, dir., "Liberty and the Rule of Law", College Station: Texas A&M University Press, pp22-73 (en)

1999, Joan Thompson, "Socialism and the rule of law", Foundation of Economic Freedom, n°2, Bahamas: Nassau, pp1-24

2000, Hartmut Kliemt, "Rule of Law and the Welfare State", In: Boudewijn Bouckaert, Annette Godart-van der Kroon, dir., "Hayek Revisited", Cheltenham, UK et Northampton, MA: Edward Elgar, pp109-116

2004, Brian Z. Tamanaha, "On the rule of law: history, politics, theory", Cambridge university press

2008, Norman Barry, "Rule of law", In: Ronald Hamowy, dir., "The Encyclopedia of Libertarianism", Cato Institute - Sage Publications, pp445-447

2019,
- Rosolino Candela, Ennio Piano, "Rule of Law", In: Alain Marciano, Giovanni Battista Ramello, dir., "Encyclopedia of Law and Economics", New York: Springer, pp1836-1839
- Rosolino Candela, Ennio Piano, "Rule of Law and Economic Performance", In: Alain Marciano, Giovanni Battista Ramello, dir., "Encyclopedia of Law and Economics", New York: Springer, pp1839-1844