Common law

La common law est un système bâti essentiellement sur le droit jurisprudentiel par opposition au droit civiliste ou codifié.

C'est une conception d'origine anglaise qui marque la prééminence des décisions des tribunaux, la jurisprudence. Il est en vigueur en Grande-Bretagne (sauf en Écosse où le droit est mixte car influencé par le modèle latin), au Canada (sauf au Québec, qui utilise un droit mixte), aux États-Unis (sauf en Louisiane, Californie (d'origine) et Porto Rico) et d'une façon générale dans les pays du Commonwealth.

Dans les pays de tradition romaine où l'on parle de droit romano-germanique, c'est le principe législatif qui domine, organisé sous forme de codes à l'exemple du Code civil français.

Le terme common law est difficilement traduisible en français, bien que l'origine de ce mot provienne de l'ancien français « commun ley ». Droit commun laisserait supposer qu'il existe des cours d'exception, alors que les décisions de justice de la chancellerie (equity) viennent seulement compléter la common law. Droit coutumier sous-entendrait qu'il s'agit seulement d'un droit verbal, issu de la tradition. Enfin, droit jurisprudentiel serait insuffisant puisque la common law s'appuie aussi sur les lois votées par le parlement.

Les libéraux jugent en général le droit de Common law plus souple et plus libéral que le droit continental. Exemples : possibilité de villes privées ; notion de "trust", qui peut servir d'outil en matière de planification successorale et d’optimisation fiscale. Exemple historique : l'habeas corpus, capital pour la liberté individuelle.

Plaque commémorative à Jamestown (Virginie) après l'installation de la première colonie britannique permanente sur le continent américain

Bibliographie

• 1881, O. W. Holmes, "The Common Law", Boston

• 1904, Frederick Pollock, "The Expansion of the Common Law", London

• 1912, Frederick Pollock, "The Genius of the Common Law", Columbia University, The Carpenter Lectures, New York

• 1921, Roscoe Pound, "Spirit of the Common Law", Boston

• 1928, Roscoe Pound, "Comparative Law in the Formation of American Common Law", Academic Internationale de Droit Comparé, Acta {Mémoires), vol 1, pp183-197

• 1931, Roscoe Pound, "Common law", In: Edwin R. A. Seligman, dir., "Encyclopaedia of The Social Sciences", Vol III, New York: MacMillan
  • Nouvelle impression en 1935, New York: MacMillan
  • Nouvelle édition en 1937, (Volumes III et IV rassemblés), New York: MacMillan
  • 10ème édition en 1953, "Common law", In: Edwin R. A. Seligman, dir., "Encyclopaedia of The Social Sciences", Vol III, New York: MacMillan, pp50-56

• 1966, John Hudson, The Formation of the English Common Law: Law and Society in England from the Norman Conquest to Magna Carta, London: Longman

• 1967, Arthur Hogue, "Origins Of The Common Law", Speculum, 42 (1), pp164-168

• 1971, Matthew Hale, The History of the Common Law of England, Chicago: University of Chicago Press

• 1977, George L. Priest, The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules, Journal of Legal Studies, 6, janvier, pp65—82

• 1978, John C. Goodman, "An Economic Theory of the Evolution of the Common Law", Journal of Legal Studies, 7, juin, pp393—406

• 1985, A. R. Hogue, "Origins of the Common Law", Indianapolis: Liberty Press

• 2001,
  • Daniel Benjamin, Common Law and Environmental Protection, PERC Reports, Vol 19, n°3, Fall
  • Paul G. Mahoney, "The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right", Journal of Legal Studies, 30, (June), pp503–525

• 2008, Andrew P. Morriss, "COMMON LAW", In: Ronald Hamowy, dir., "The Encyclopedia of Libertarianism", Cato Institute - Sage Publications, pp79-81

Citations

• La vraie summa divisio n’est pas entre Common law et droit codifié, elle est entre droit de légitimité coutumière, qu’il soit écrit ou non-écrit, et droit de légitimité législative. En langage hayékien, le premier est un droit relevant de l’ordre spontané, le deuxième un droit relevant du rationalisme constructiviste. (Philippe Fabry)
• En résumé nous sommes en France attachés au legs final d'un droit romain devenu totalitaire alors que les Anglo-saxons, et en particulier les Américains, en ont retrouvé l'essence originelle : la rule of law, l'état de droit. Notons d'ailleurs qu'en France les juges ont un rôle démesuré qu'ils n'ont point aux États-Unis, encadrés qu'ils sont par les deux piliers de la transaction et du jury populaire qui leur interdisent de se sentir "prêtres" de quoi que ce soit. (Philippe Fabry, "Rome, du libéralisme au socialisme, leçon antique pour notre temps")
• En Grande-Bretagne, les juges et les « Lords Justice of appeal » se mobilisent à chaque fois que cela est nécessaire pour rappeler et défendre les principes essentiels de ce qu’il est convenu d’appeler la « Common Law », c’est-à-dire l’ensemble jurisprudentiel qui définit le droit britannique. Aux USA, cette défense est de la responsabilité de chaque juge, mais in fine c’est la Cour suprême qui a la responsabilité de dire si telle ou telle mesure prise par le législatif ou l’exécutif sont conformes ou non au droit. Ce qui veut dire en termes simples que chacun comprend que le droit est supérieur et antérieur à la loi et qu’avoir une majorité politique n’autorise pas à faire n’importe quoi. (Charles Gave, 24/04/2016)

Liens externes

• (fr)« Common law » contre droit civil : l’expérience française de l’Ancien Régime, article Contrepoints

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