Droit

Le droit est l'ensemble des règles reconnues par les êtres humains afin de régir les rapports sociaux, et garanties par un pouvoir, qui peut être monopolistique ou non.

Les libéraux et libertariens ne rejettent ABSOLUMENT PAS le pouvoir en tant que tel (ce serait à peu près aussi intelligent que de rejeter la pluie ou le soleil), mais sa monopolisation, ce qui n'est pas tout à fait pareil.

La différence entre les libertariens et les étatistes, c'est que les libertariens, fidèles en cela à la tradition libérale, investissent le droit plutôt que l'Etat de tous pouvoirs, ou en des termes plus classiques, estiment que "seul le droit est souverain".

Cela signifie qu'un pouvoir n'est acceptable que pourvu qu'il respecte le droit, par ailleurs défini d'une manière "pré-moderne", c'est-à-dire comme une donnée qu'on découvre et qui est essentiellement invariable : le droit naturel.

Le rôle du Droit

Pour les gens, le rôle du droit est de définir ce qui est légal et illégal mais pour eux cela signifie souvent ce qui est bien et mal. Il y a en fait deux conceptions du droit qui s'affrontent depuis la nuit des temps:

Le droit comme la recherche de ce qui est bien

Cette conception se retrouve dans l'Israël ancien (587 avant Jesus-Christ), la Chine ancienne de Confucius, en partie dans la Rome antique puis le Christianisme et enfin dans la Sharia Islamique. C'est la tentation d'imposer par l'Etat ce qui est bien. Donc d'obliger les gens à vivre d'une certaine façon conforme à un dogme. Le problème est : comment définir ce qui est bien ? On retrouve les références à des entités magiques : Dieu, le parti, la volonté générale etc...

Toutes ces tentatives ont donné lieu à des systèmes où l'individu était peu considéré. Plus l'Etat tentait d'imposer ce qu'il considérait comme étant le bien, plus le système était totalitaire et ne respectait pas l'individu.

Le droit comme la recherche de ce qui est juste

On retrouve cette conception dans le code de Hammurabi (ancien roi de Babylone) rédigé en 1789 avant Jésus-Christ. Les idées contenues dans ce code se retrouvent ensuite chez les Grecs avec le code de Solon et beaucoup plus-tard dans les tribus Germaniques puis dans la Common Law Anglaise.

Ce droit ne cherche pas à définir ce qui est bien mais ce qui est juste. Son rôle est de limiter les conflits entre les humains et permettre réparations en cas de dommages. Il définit les limites de la souveraineté de chaque être humain. Dans ces limites, ceux-la étant libres de se comporter moralement ou pas.

Ce droit définit la liberté politique qui permet l'usage de la liberté métaphysique nécessaire pour que le concept de bien/mal ait un sens. Vous ne pouvez pas forcer les gens à se comporter moralement car pour se comporter moralement il faut avoir la liberté de faire le bien ou le mal. Ainsi, toute tentative pour imposer le bien détruit finalement le bien. Le droit comme recherche de ce qui est bien ne peut aboutir qu'à sa propre destruction.

La chrétienté aura finalement à reconnaître que le pouvoir temporel doit s'occuper de ce qui est juste alors que le pouvoir spirituel s'occupe de ce qui est bien/mal, car il faut laisser aux gens la liberté de se comporter de façon amorale pour que le concept de moralité ait un sens. Donc, la loi du bien et son respect ou non est une affaire personnelle qui ne doit pas être imposée par les pouvoirs temporels (Etat ou autre).

La nature des droits

Les droits protègent les individus et correspondent à des devoirs entre individus. On peut distinguer deux types de théorie des droits :

• les droits protègent des choix : ils ne concernent donc que des agents autonomes ;
• les droits protègent des intérêts : ils concernent tous les individus, voire les animaux (voir droit animal).

Le point de vue libertarien est que, même si normativement on peut tenir compte des deux types de droits, le premier type prévaut sur le second (dans le respect du principe de non-agression).

Le droit positif

Le droit positif c’est le droit écrit : la constitution, les lois… C’est le droit issu du législateur, un droit qui n’a aucune raison d’être objectif et qui bien souvent ne l’est pas puisqu’il n’a pas d’autre raison d’être que la satisfaction d’une clientèle électorale ou de groupes de pression.

On parle aussi de droit négatif (“droit de”) par opposition aux droits positifs (“droits à”) mais il s’agit d’un concept différent.

Le droit effectif

Le droit effectif est de la même nature que la langue, la culture, la tradition dans une société. C’est la partie de cette tradition qui se préoccupe des conflits entre les membres de la société : comment les éviter, comment les résoudre. Ce sont les règles de violence légitime acceptées par presque tous dans une société donnée. Ce droit se transmet par mimétisme. L’enfant apprend sa langue, ses règles de comportement par imitation. C’est le processus de transmission culturelle qui peut-être renforcé par une réflexion mais la réflexion et l’éducation ne transmettent que des vérités d’essence or il s’agit ici de vérités d’expérience : quelque chose qui doit se vivre qui n’est pas totalement explicité donc pas toujours communicable.

En effet, une règle de droit effectif est utile car elle est suivie naturellement et presque automatiquement dans une culture donnée : on sait ce qui se fait et ne se fait pas dans la société. Ainsi, le comportement d’autrui devient plus prévisible et je peux donc plus facilement éviter le conflit en l’anticipant.

Différences entre droit positif et effectif

La violence ne sert qu’à corriger les déviations par rapport au droit effectif qui, par définition, sont forcément rares puisque ce droit est culturel. Si le droit positif ne s’oppose pas violemment au droit effectif, s’il n’est pas contraire à l’esprit de la société, alors la violence nécessaire pour le faire respecter sera faible. Autrement, cela signifie que ce droit positif est une tentative pour agir avec force sur la société, pour la plier dans une direction qu’elle n’a pas choisie, pour la briser et les moyens à mettre en œuvre pour faire respecter ce droit positif seront forcément beaucoup plus élevés.

Le droit positif ne devrait être qu’une tentative pour expliciter le droit effectif. De la même manière qu’un chercheur essaie de découvrir les lois de la nature, un juge va tenter, au travers des conflits qu’il aura à résoudre, à découvrir ce droit effectif dont chaque personne n’a forcément qu’une vision imparfaite puisque le processus de transmission culturelle est imparfait. Il va essayer de dégager les règles de fonctionnement de la société dans toute leur généralité.

Ce droit positif va, sur le long terme, influencer le droit effectif car bien entendu les juges font partie de la société. Mais cette évolution sera lente, progressive et tout le contraire d’une tentative pour essayer d’imposer des règles de droit positif par la force.

Cette conception du droit positif comme explicitation du droit effectif se retrouve dans la common law.

Les faux droits

Par faux droits on entend tous les droits arbitraires "octroyés" par la social-démocratie, selon la philosophie subjectiviste du droit qu'elle développe pour complaire à sa clientèle. Chacun a en quelque sorte autant de droit que d'influence (via la flatterie ou la menace) sur le Prince, seul habilité à distribuer avec grandeur et magnanimité, un privilège ou un argent qui n'est pas le sien.

Le droit naturel

Le droit naturel est totalement différent. Il répond à la question : étant donnée la nature de l’Homme, quel droit effectif assure son respect ? Ce droit naturel est objectif dans la mesure où il est le résultat d’un processus de déduction donc indépendant des préjugés de la personne qui se livre à cette déduction. Mais ce droit découle d’un choix éthique concernant la nature de l’Homme. Un humain vient-il au monde pour servir et être esclave d’autrui (partiellement ou totalement) ou un humain vient-il au monde pour vivre sa propre vie ?

Si on fait le choix que l’humain vient au monde pour vivre sa propre vie alors le droit naturel est le seul droit effectif qui permette de respecter cette hypothèse. Toute société dont le droit effectif s’éloigne du droit naturel est une société ou l’individu ne sera pas respecté : on ne respectera pas ses différences, sa vision du monde, ses aspirations, le fruit de ses efforts, etc.

Une société ne respectant pas le droit naturel est donc une société où soit :

• les individus ne sont pas respectés et deviennent de simples numéros, ou clones dans une collectivité qui seule compte. Les règles de résolution de conflits sont alors écrites pour des entités abstraites (collectivité, groupe, fonction sociale) au lieu de s’appliquer à des êtres humains ;

• les individus existent encore : leurs différences sont partiellement respectées et il y a des règles qui s’appliquent aux individus et pas seulement à des abstractions. Mais les conflits ne peuvent que difficilement être évités car étant mal ou pas définis ils ne sont pas anticipables. Et, lorsqu’un conflit se produit, il est difficile à résoudre car on ne sait pas définir quelle correction est légitime ou non.

Dans les sociétés archaïques, ou le droit effectif est défini par des rites de caractère magico-religieux qui ne respectent pas le droit naturel, le sacrifice est une nécessité qui a pour fonction d’opérer une élimination de la violence au sein du groupe en la polarisant sur une victime. Le non respect absolu du droit naturel dans ces sociétés impose l’absolue nécessité d’éviter toute apparition de conflit et de violence au prix du non respect absolu de l’individualité. En effet, une fois un conflit apparu dans ces sociétés, il n'y a plus aucune possibilité de le résoudre puisque le droit naturel n'y existe pas.

On parle de droit naturel parce que ce droit se rapporte à des entités naturelles (les êtres humains) et pas à des fictions sociales abstraites (groupe, fonction sociale etc…)

Citations

• Le droit, tel que l’ont défini tant le droit romain que des penseurs comme Locke, est l’ensemble des règles qui fixent la frontière du mien et du tien et protègent le domaine propre de chacun. Ces règles sont prohibitives : elles disent ce que l’on ne doit pas faire si l’on ne veut pas entrer en conflit avec autrui ; elles interdisent à chaque agent d’empiéter sur le domaine propre d’autrui. (Philippe Nemo)

• Le mot droit s'oppose au fait, c'est-à-dire à la simple possession. Il exprime l'idée d'un avantage, d'un privilège opposable au reste de l'humanité, reconnu par les autres membres de la société et bénéficiant de la protection de celle-ci, que ce soit par la force contraignante des moeurs et des coutumes, ou par la sanction de la loi dont la puissance publique est l'agent d'exécution. (Henri Lepage, Pourquoi la propriété)

Voir aussi

• droits
• droit pénal

Liens externes

• Frank van Dun The Pure Theory of Natural Law
• Frank van Dun Natural Law and The Jurisprudence of Freedom
• Henri Lepage, Vrais et faux droits de l'homme
• Introduction à la philosophie du droit

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