Hans Kelsen

Hans Kelsen
Juriste
Dates	1881-1973
Tendance
Nationalité	Autriche puis  États-Unis
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Citation
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Hans Kelsen est un juriste américain d'origine autrichienne (Prague, 11 octobre 1881 - Orinda, Californie, 19 avril 1973). Kelsen est associé à la rédaction du projet de Constitution de la première République autrichienne. Il est aussi célèbre pour sa conception de la pyramide ou hiérarchie des normes.

Présentation

Il commença à étudier à l'Akademische Gymnasium de Vienne, avant d'obtenir un doctorat en droit en 1906 à l'Université de Vienne, dans les mêmes classes que Ludwig von Mises. En 1911, paraît son premier ouvrage majeur, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. En 1919, il obtient un poste de professeur permanent dans la même université. Hans Kelsen a également collaboré à la rédaction de la constitution autrichienne de 1920. Il est nommé juge à la cour suprême et en 1925 paraît son Allgemeine politische Theorie. Considéré comme trop « progressiste » dans une Autriche qui se radicalisait, on lui retire son poste à la cour suprême en 1930 et il part enseigner à l'université de Cologne.

Contraint de fuir l'Autriche après l'Anschluss en raison de son ascendance juive, il fuit à Genève en 1934 où il enseigne à l'Institut Universitaire des Hautes Etudes Internationales. Dans le corps professoral de l'école arriveront également pendant ces années Louis Rougier, Ludwig von Mises, Wilhelm Röpke ou Paul Mantoux. Il publie en 1934 son Reine Rechtslehre. La seconde guerre mondiale l'incite à s'exiler aux États-Unis. Il s'intéressa alors à des questions de théorie du droit, à la faculté de droit Boalt Hall de l'Université de Californie à Berkeley.

Il est le fondateur de l'école normativiste et à l'origine de la théorie dite de la pyramide des normes. Cette théorie vise à donner une base objective et laïque à l'ordonnancement des différentes sources du droit, assurant ainsi une explication rationnelle au principe de hiérarchie des normes. Le principe fondamental de cette théorie s'appuie sur l'idée de conformité. Ainsi, la norme inférieure valide ne peut être contraire à la norme qui lui est immédiatement supérieure. Si tel est le cas, un contentieux pourra aboutir à « l'annulation » ou la « correction » de la norme inférieure contraire invalide.

Cette considération théorique a permis d'expliquer et de favoriser l'émergence du contrôle de constitutionnalité dans les pays occidentaux dans lesquels cette pratique était inconnue (notamment en Europe, les États-unis pratiquant ce type de contrôle depuis le début du XIX^e siècle, cf. Marbery V. Madison).

Au sommet de la pyramide, l'auteur place fictivement une norme hypothétique fondamentale, la Grundnorm. Cette dernière assure la cohérence de l'ensemble au prix néanmoins d'un recours à une fiction juridique. Le caractère hypothétique de cette Norme a fait dire à ces détracteurs que l'auteur n'avait pas pu se détacher des postulats du droit naturel.

Il a par ailleurs défini la notion d'État de droit : un État de droit est un État dans lequel les normes juridiques sont hiérarchisées de telle sorte que sa puissance s'en trouve limitée.

Conscient de ces critiques, l'auteur a procédé à d'importants remaniements de sa théorie si bien que l'on distingue généralement deux temps dans l'œuvre de Hans Kelsen, avant l'exil américain et après ce dernier.

Le rayonnement international de la pensée de Hans Kelsen a fait de celui-ci une figure marquante de l'histoire du droit au 20e siècle.

Ami proche de Ludwig von Mises, lui aussi né en 1881 et mort en 1973, il fut un des témoins de mariage de ce dernier le 6 juillet 1938.

Théorie pure du droit

Publiée pour la première fois en 1934, sous le titre « Reine Rechtslehre », la Théorie pure du droit prétend élever la science du droit, la Jurisprudenz, au niveau d'une véritable science.

Kelsen postule que « la Théorie pure du droit est une théorie du droit positif, — du droit positif en général; (…) elle entend être science du droit, elle n'entend pas être politique juridique. (…) En d'autres termes, elle voudrait débarrasser la science du droit de tous les éléments qui lui sont étrangers ».

La neutralité axiologique de Kelsen vise à établir un principe méthodologique de démarcation qui propose de connaître exclusivement son objet, le droit. Kelsen ne nie pas que la psychologie, sociologie, éthique et théorie politique soient en relation étroite avec le droit, mais il entreprend délimiter la connaissance du droit pour éviter un mélange ou confusion pouvant obscurcir l'essence propre de la science du droit.

Le droit est un ordre normatif de l'action humaine, et les normes expriment l'idée, ou la signification d'un « devoir » (Sollen), qu'un homme doit se conduire d'une certaine façon, selon l'intention ou acte de volonté de l'auteur sur la conduite d'autrui. Une norme est la signification d'une prescription, d'une habilitation ou permission, mais aussi de l'attribution d'un pouvoir. Kelsen souligne la distinction entre la norme, qui est un « devoir être » (Sollen), de l'acte de volonté qui la pose, dont la norme est la signification, qui est un « être » (Sein). Être (Sein) c'est l'assertion qui décrit un fait positif ou indicatif, et la proposition que quelque chose doit être (Sollen) c'est l'assertion qui décrit une norme.

Kelsen stipule que les normes découlent des actes de volonté, ce sont des normes « posées » (positives), mais certaines normes peuvent être aussi le contenu d'un pur acte de pensée, ni toutes les normes sont nécessairement « posées », mais leur contenu ne serait pas immédiatement évident.

« Toutes les normes dont la validité peut être rapportée à une seule et même norme fondamentale (Grundnorm) forment un système de normes, un ordre normatif ». - « (...)la norme fondamentale, qui est l'ultime fondement de la validité de ces normes, n'est même pas créée par un acte de volonté, mais est supposée dans la pensée juridique ».

Kelsen expose dans sa théorie, une « structure hiérarchique » de normes, et cette structure de normes juridiques prend la forme d'une pyramide ou hiérarchie de normes qui sont superposées, ou subordonnées les unes aux autres. Il précise que l'hypothèse d'une norme fondamentale (Grundnorm), n'affirme pas une valeur transcendante au droit positif, mais qui permet de reconnaître aux actes ou faits, dans une Constitution déterminée et conformément à celle-ci, la signification objective qui concorde avec leur signification subjective. Kelsen pose la norme fondamentale comme une condition logique, une forme de correspondance entre le sens subjectif et l'acte de volonté constituant, les prescriptions du législateur.

La procédure syllogistique théorisée par Kelsen, et selon cette approche, rend possible de dégager une source commune aux normes et de fonder la validité objective des normes juridiques positives.

Bibliographie

• 1934, Reine Rechtslehre (Théorie pure du droit)
• 1955, Foundations of Democracy, in Ethics, LXVI
• 1962, Théorie pure du droit (Traduction française de la 2eme édition par Charles Eisenmann)

Citations

• La justice est avant tout une qualité possible, mais non nécessaire, d'un ordre social régissant les relations entre les hommes. Ensuite seulement c'est une vertu humaine, car l'homme est juste quand son comportement est conforme aux normes d'un ordre social censé être juste. Mais qu'est-ce que cela signifie vraiment, un ordre social juste ? Cela signifie que cet ordre régule le comportement des hommes d'une manière satisfaisante pour tous, c'est-à-dire de sorte que tous les hommes y trouvent leur bonheur. L'aspiration à la justice est une éternelle aspiration des hommes pour le bonheur. C'est un bonheur que les hommes ne peuvent trouver seuls, comme individus isolés, et donc recherchent dans la société. La justice est le bonheur social. C'est le bonheur garanti par un ordre social. (What Is Justice?)
• Du point de vue de la science juridique, le droit sous le régime nazi était le droit. Nous pouvons le regretter, mais nous ne pouvons nier que ce fût le droit.

Liens externes

• (fr)Présentation sur Wikipédia
• (fr)Le 25ème anniversaire de la théorie pure du droit, Compte rendu de Hans Kelsen, par Alf Ross
• (fr)Kelsen et la pyramide des normes, Marc Lamballais
• (fr)Le positivisme juridique : Kelsen et l'héritage kantien, Viala Alexandre, Revue interdisciplinaire d'études juridiques.
• (fr)Kelsen et Bobbio, deux regards positivistes sur les droits de l’Homme, Véronique Champeil-Desplats

Voir aussi

• Positivisme juridique
• État de droit
• Contrôle de constitutionnalité

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