Coutume

La coutume est l'une des sources du droit. Selon la définition classique de Pierre Timbal, la coutume est un « usage juridique oral, consacré par le temps et accepté par la population d'un territoire déterminé ». L'usage ne suffit pas, il faut encore que la population ait le sentiment que le respect de cet usage soit obligatoire.

Au-delà de cette définition générale, le rôle, la portée et l'origine de la normativité des coutumes varie selon l'ordre juridique concerné et les différentes théories en présence.

La coutume est une règle non écrite dont l'existence tient à la réunion de deux éléments. D'une part l'élément matériel constitué par la répétition d'actes donnés conduisant à l'adoption d'un comportement précis. Le nombre de répétitions nécessaire est sujet à débat. D'autre part l'élément juridique ou psychologique est composé de trois aspects : l’opinio juris qui est la conviction que l'usage répété constitue une règle de droit, l’opinio necesitatis qui est la croyance au caractère obligatoire de l'acte et l’estimacio communis qui est le consensus existant autour de l'acte.

Le Mos majorum, dont est dérivé le droit romain, constituait la coutume romaine, système de valeurs ancestrales et de vertus romaines traditionnelles (fides, pietas, majestas, virtus, gravitas, constantia, frugalitas). Avec la fin de l'empire romain en 476, cette coutume sera remplacée par la coutume germanique et les valeurs de la féodalité.

Position libérale

La coutume, au même titre que le contrat, est perçue par les libéraux comme une source du droit différente de la législation, qui lui est préférable par son caractère spontané. C'est une idée longuement développée par Hayek dans Droit, législation et liberté.

Position libertarienne

Sans rien retirer de la position libérale, les libertariens mettent l'accent sur le fait que la coutume sert de fondement à l'existence et à l'exercice des droits de propriété. Il n'en reste pas moins que de nombreuses coutumes peuvent être liberticides et peuvent consacrer des injustices (esclavage, coutumes d'Ancien Régime, coutumes de la guerre, coutumes africaines : excision, etc). Il convient donc de les examiner à la lumière de l'individualisme libertarien et de l'axiome de non-agression.

Bibliographie

• 1991, Antony Flew, "Custom", In: Nigel Ashford, Steve Davies, dir., "A Dictionary of Conservative and Libertarian Thought", New York: Routledge

Liens

• Tradition
• Fors basques

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