Positivisme juridique

Le positivisme juridique est un courant en théorie du droit qui s'intéresse davantage au droit tel qu'il existe dans la société, plutôt qu'au droit tel qu'il devrait être. Il s'oppose au jusnaturalisme.

Définition

Le positivisme juridique se caractérise par la séparation du droit et de la morale, soit que la connaissance du droit ne dépende d’aucune évaluation morale, soit que le contenu du droit ne dépende pas de la morale, soit (dans sa version extrême) que le droit doive se substituer à la morale. Pour un positiviste, il est absurde de dire que le droit précède la loi, qu'il existe un droit idéal (droit naturel) ou qu'il existe des règles à caractère obligatoire en-dehors d'un ordre juridique étatique.

Selon le positivisme juridique, n'existent que les règles juridiques en vigueur à un instant donné. "La raison humaine peut comprendre et décrire ; elle ne peut pas prescrire" (Hans Kelsen, Was ist Gerechtigkeit ?, 1953). Le droit ne repose que sur la volonté du législateur. Il n'y a pas de relation nécessaire entre droit et morale : les lois n'ont pas de composante éthique (exemple : "les automobilistes doivent rouler sur le côté droit de la chaussée"). Avant la société ou l’État, il n’y a pas de droit : le juriste autrichien Hans Kelsen en vient ainsi à affirmer que tout État, même la plus sanguinaire dictature, est un État de droit (ce qui n'a pas empêché cet auteur de réintroduire le droit naturel en postulant une norme juridique fondamentale, la Grundnorm). De même pour le juriste pro-nazi Carl Schmitt, l'ordre juridique repose sur l'existence de l'État et sur la décision du juge ; ce n'est pas le droit qui est souverain, mais l'État (opinion exactement inverse du point de vue libéral).

Ce n'est cependant pas forcément un rejet complet du droit naturel : ainsi chez Hobbes la loi naturelle justifie l’obéissance à la loi positive, seul moyen de sortir de la guerre de tous contre tous. Le droit positif ne tire pas sa validité de sa conformité à la loi naturelle mais de ce qu’il est un impératif du souverain auquel les juges doivent se soumettre plutôt que de suivre la Common Law.

Critique

Le danger de la conception positiviste est qu'elle n'offre aucune base pour critiquer le droit positif. Pour elle, tout État, même dictatorial, est un État de droit. Dans sa version extrême, le positivisme juridique, issu du positivisme scientiste du XIX^e siècle, voit les systèmes juridiques comme des constructions sociales, des conventions ayant leur propre cohérence mais ne s'appuyant sur aucun fondement ou principe catégoriquement vrai. Il n'y a pas de "juste", mais seulement des conventions. Les constructivismes étatiques pratiquent ainsi une ingénierie sociale sans respect de principes fondamentaux de la justice.

Le positivisme juridique, ne se posant pas la question de ce que devraient être le droit et la justice, refuse le droit naturel et ses prétentions éthiques. Le droit naturel se placerait sur le terrain métaphysique, tandis que le droit positif, lui, est une réalité observable. La distinction entre le droit et l'État serait factice, puisqu'il faut bien un juge pour interpréter le droit. Cela aboutit à un relativisme mettant à égalité les idéaux de toute société, car il n’y a pas de supra-droit permettant de juger les droits. Ou s'il y a un tel supra-droit, il découle uniquement de l'absolutisme de l'État.

Certains diront que le droit naturel n'est qu'une idée, un concept, alors que le droit positif, lui, existe vraiment, et s'impose à nous de façon pratique à chaque instant. Mais le monde n'est-il pas gouverné par les idées, n'évolue-t-il pas dans un sens ou dans l'autre sous leur influence ? Le droit positif, sauf à être totalement arbitraire, est inspiré de règles générales du droit qui lui sont antérieures, et que l'on peut appeler "droit naturel".

Les positivistes, en considérant que le droit naturel n'est qu'une chimère mystique ou métaphysique, tombent précisément dans le travers qu'ils dénoncent lorsqu'ils fondent eux-mêmes le droit positif sur plusieurs actes de foi : les gouvernants seraient légitimés à édicter des lois, qui seraient toujours bonnes ; ces lois posséderaient une nature obligatoire per se ; les sanctions à tout manquement à ces lois seraient nécessaires et légitimes. Comme le rappelle Leo Strauss, il y a eu, et il y a clairement des lois injustes ; refuser d'admettre cela revient à affirmer que le seul droit résulte de la loi du plus fort.

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