Droit

Le Droit est généralement défini comme l'ensemble des règles attribuées et reconnues par les individus afin de régir les rapports sociaux. La contrainte juridique par la force est le monopole de l’État.

Les libéraux défendent une tradition du Droit qui découle principalement des principes suivants :

• Tous les hommes possèdent les mêmes facultés à la naissance, sauf en cas d'altération définitive des facultés physiques ou mentales.
• Certains Droits sont inaliénables : la vie et la propriété de son propre corps, la liberté et le droit d'atteindre les fins que la nature humaine propose, la propriété qui est le droit fondamental et primordial de conservation de la vie et du produit de son travail.
• Chacun a le droit de faire ce qui ne porte pas préjudice à autrui.

Cette notion du Droit n'est pas le produit d'une législation positive, mais provenant d'un ordre des choses issu de la nature, ordre auquel tout homme doit adapter ses actions, il s'agit d'un droit naturel.

L'origine du Droit

Pour comprendre l'origine, la nature et le processus au travers duquel le Droit s'est fait jour, il est important de le débarrasser de la législation positive, car le droit existe déjà à des époques qui remontent bien avant l'histoire documentée. Les diverses situations de la vie étaient partagées par tous les membres et chefs de famille, vivant des menaces continuelles pour la survie de tout un chacun, ce qui a mené très tôt les individus à organiser leurs activités et efforts. Dans la naissance de certaines coutumes et habitudes, il se forme des convictions et des intérêts convergents mais aussi divergents, certaines pratiques mènent à des oppositions et des violences. D'où la nécessité d'établir des bornes aux actions, à débattre en fonction de la nature des actes, et reconnaitre l'action la plus juste en vue de mieux défendre les intérêts de chacun.

Notions de Droit

Le Droit est formulé sous forme de règles, mais la définition du Droit, au-delà d'un ensemble de normes, peut avoir plusieurs sens ou significations. Néanmoins, nous pouvons distinguer deux notions de Droit :

• Le Droit objectif : renvoyant à l’idée que la norme est juridiquement obligatoire pour tous, ayant comme source la loi positive et les règlements en vigueur. Le droit ordonne, prescrit ou interdit, et dans ce cas, elle émane de l’autorité compétente.

• Le Droit subjectif : c'est le droit qui émane de la personne, qui est inhérent à la personne, qui est son attribut. Les individus sont égaux devant la loi, et sont reconnus par le droit objectif. Si le Droit doit gérer les rapports entre les individus, il est conçut par et pour les hommes, par conséquent ceux-ci peuvent être considérés comme “sujets de droit”.

Conceptions du Droit

Il existe certaines ambigüités liées aux différentes conceptions du droit, il est alors nécessaire de les dissiper, pour cela il est indispensable de clarifier et distinguer ce que relève du Droit de ce que peut relever de la Religion ou de la philosophie morale. Certains concepts normatifs peuvent se confondre en tant que règles de conduite. Dans ce sens nous retrouvons, par exemple, le droit divin, comme justification des régimes théocratiques.

Le droit selon la conception religieuse

Cette conception se retrouve dans l'Israël ancien (587 avant Jésus-Christ), la Chine ancienne de Confucius, en partie dans la Rome antique puis le christianisme et enfin dans la charia islamique. Dans la conception du droit strictement religieux, la source de toute loi est divine, exprimant une certaine conception du pouvoir, où la loi institue un lien entre le peuple et la volonté divine.

Bien entendu, il existe différents courants et traditions, mais en général le domaine spirituel n'est pas séparé du domaine temporel.

Le droit biblique, par exemple, élabore un système juridique se basant sur la doctrine de la théonomie (loi de Dieu), et cette doctrine soutient que le droit en vigueur dans tout gouvernement (civil ou autre) doit être entièrement et exclusivement tiré des Saintes Écritures. La « loi morale » est normative pour tous les hommes et contient les standards moraux de conduite de la vie.

Le droit comme la recherche de ce qui est juste

On retrouve cette conception dans le code de Hammurabi (ancien roi de Babylone) rédigé en 1789 avant Jésus-Christ. Les idées contenues dans ce code se retrouvent ensuite chez les Grecs avec le code de Solon et beaucoup plus-tard dans les tribus Germaniques puis dans la Common Law Anglaise.

Ce droit ne cherche pas à définir ce qui est bien mais ce qui est juste. Son rôle est de limiter les conflits entre les humains et permettre réparations en cas de dommages. Il définit les limites de la souveraineté de chaque être humain. Dans ces limites, ceux-la étant libres de se comporter moralement ou pas.

Ce droit définit la liberté politique qui permet l'usage de la liberté métaphysique nécessaire pour que le concept de bien/mal ait un sens. Vous ne pouvez pas forcer les gens à se comporter moralement car pour se comporter moralement il faut avoir la liberté de faire le bien ou le mal. Ainsi, toute tentative pour imposer le bien détruit finalement le bien. Le droit comme recherche de ce qui est bien ne peut aboutir qu'à sa propre destruction.

La chrétienté aura finalement à reconnaître que le pouvoir temporel doit s'occuper de ce qui est juste alors que le pouvoir spirituel s'occupe de ce qui est bien/mal, car il faut laisser aux gens la liberté de se comporter de façon amorale pour que le concept de moralité ait un sens. Donc, la loi du bien et son respect ou non est une affaire personnelle qui ne doit pas être imposée par les pouvoirs temporels (État ou autre).

Le Droit romain

Article détaillé : Droit romain.

Considéré comme l'un des premiers systèmes juridiques de l'histoire, le Droit romain est à l'origine du Code Civil moderne (jus civile), désignant l'ensemble du droit des citoyens romains.

Droit des gens

Du latin jus gentium, le droit des gens, qu'on appelle aujourd'hui droit international, est le droit qui régit les rapports entre communautés politiques. Concept phare de la philosophie politique, le théologien espagnol Francisco de Vitoria fut un des premiers à exposer le caractère propre de ce droit, notamment sur la question de la domination espagnole sur les Indiens du Nouveau Monde. Vitoria évoque alors la notion de dominium, « domaine », dont dispose chaque peuple afin d'assurer leur propre conservation et vie. Pour le théologien espagnol, tous les hommes ont cette capacité de dominium (droit de propriété), de cette manière se pose la question de la violation de ce même droit.

Sur la base de la question de d’asservissement des sociétés indigènes, Francisco de Vitoria a lancé le débat sur le respect et responsabilité des droits mutuels entre peuples, la libre circulation des hommes et richesses, mettant l'accent sur le poids de la philosophie du Droit naturel.

Droit de la guerre et de la paix

Nous devons à l'orateur latin Cicéron l'affirmation que « Les lois se taisent parmi les armes », et par concordance, « C’est donc pour vivre en paix sans injustice qu’il faut entreprendre une guerre », ainsi, la paix comme téléologie de la guerre, est une idée élaborée dès l'Antiquité afin de justifier la juridicisation de la guerre.

Qualifiée de doctrine de la guerre « juste », dont la locution jus ad bellum (droit de faire la guerre) est la première expression, les règles de la guerre, en tant qu'extension de l'espace juridique, sont vues comme l’exercice unilatéral d’une sanction à l'égard d’un délit, en tant que cause légitime.

Le succès de cette doctrine, revient au juriste des Provinces-Unies (Pays-Bas), Hugo Grotius. Sa contribution à la philosophie juridique est assez importante, notamment dans l'élaboration d'un système juridique qui va opérer la transition du jus ad bellum (droit de faire la guerre) en jus in bello (le droit dans la guerre), jusqu'au jus post bellum (le droit d’après guerre).

Grotius, vivant dans le contexte de la guerre de Trente Ans (1618-1648), entreprend l'écriture en 1625 de son ouvrage « Le droit de la guerre et de la paix » (De iure belli ac pacis). Jusqu'à Grotius, le droit de guerre était perçu comme l'apanage exclusif des états souverains, la guerre était déterminée par l'autorité étatique, décidée à l'intérieur de la sphère juridique des seuls souverains. Grotius reprend les éléments du Droit des gens, comme loi de tous les peuples, et pose les limites du droit de la guerre à l'aune du Droit Naturel. Grotius refuse l'idée de « guerre juste » d'un point de vue strictement politique, de logique de puissance et de force, et instaure la compétence pénale dans l'ordre juridique naturel, jus naturae et jus gentium, pour fonder le juste et l'injuste de la guerre.

Le droit positif

Article détaillé : Droit positif.

Article détaillé : Positivisme juridique.

Le droit positif c’est le droit écrit : la constitution, les lois… C’est le droit issu du législateur.

Le droit effectif

Le droit effectif est de la même nature que la langue, la culture, la tradition dans une société. C’est la partie de cette tradition qui se préoccupe des conflits entre les membres de la société : comment les éviter, comment les résoudre. Ce sont les règles de violence légitime acceptées par presque tous dans une société donnée. Ce droit se transmet par mimétisme. L’enfant apprend sa langue, ses règles de comportement par imitation. C’est le processus de transmission culturelle qui peut-être renforcé par une réflexion mais la réflexion et l’éducation ne transmettent que des vérités d’essence or il s’agit ici de vérités d’expérience : quelque chose qui doit se vivre qui n’est pas totalement explicité donc pas toujours communicable.

En effet, une règle de droit effectif est utile car elle est suivie naturellement et presque automatiquement dans une culture donnée : on sait ce qui se fait et ne se fait pas dans la société. Ainsi, le comportement d’autrui devient plus prévisible et je peux donc plus facilement éviter le conflit en l’anticipant.

Différences entre droit positif et effectif

La violence ne sert qu’à corriger les déviations par rapport au droit effectif qui, par définition, sont forcément rares puisque ce droit est culturel. Si le droit positif ne s’oppose pas violemment au droit effectif, s’il n’est pas contraire à l’esprit de la société, alors la violence nécessaire pour le faire respecter sera faible. Autrement, cela signifie que ce droit positif est une tentative pour agir avec force sur la société, pour la plier dans une direction qu’elle n’a pas choisie, pour la briser et les moyens à mettre en œuvre pour faire respecter ce droit positif seront forcément beaucoup plus élevés.

Le droit positif ne devrait être qu’une tentative pour expliciter le droit effectif. De la même manière qu’un chercheur essaie de découvrir les lois de la nature, un juge va tenter, au travers des conflits qu’il aura à résoudre, à découvrir ce droit effectif dont chaque personne n’a forcément qu’une vision imparfaite puisque le processus de transmission culturelle est imparfait. Il va essayer de dégager les règles de fonctionnement de la société dans toute leur généralité.

Ce droit positif va, sur le long terme, influencer le droit effectif car bien entendu les juges font partie de la société. Mais cette évolution sera lente, progressive et tout le contraire d’une tentative pour essayer d’imposer des règles de droit positif par la force.

Cette conception du droit positif comme explicitation du droit effectif se retrouve dans la common law.

Les faux droits

Article détaillé : Faux droits.

Par faux droits on entend tous les droits arbitraires « octroyés » par la social-démocratie, selon la philosophie subjectiviste du droit qu'elle développe pour complaire à sa clientèle. Chacun a en quelque sorte autant de droit que d'influence (via la flatterie ou la menace) sur le Prince, seul habilité à distribuer avec grandeur et magnanimité, un privilège ou un argent qui n'est pas le sien.

Le drame est que ces faux droits sont ensuite, au fil du temps, revendiqués comme de vrais droits, comme un "dû" de la société. : l'assistanat, la subvention se perpétuent sous prétexte de "solidarité".

Le droit naturel

Article détaillé : Droit naturel.

Le droit naturel est totalement différent. Il répond à la question : étant donnée la nature de l’Homme, quel droit effectif assure son respect ? Ce droit naturel est objectif dans la mesure où il est le résultat d’un processus de déduction donc indépendant des préjugés de la personne qui se livre à cette déduction. Mais ce droit découle d’un choix éthique concernant la nature de l’Homme. Un humain vient-il au monde pour servir et être esclave d’autrui (partiellement ou totalement) ou un humain vient-il au monde pour vivre sa propre vie ?

Si on fait le choix que l’humain vient au monde pour vivre sa propre vie alors le droit naturel est le seul droit effectif qui permette de respecter cette hypothèse. Toute société dont le droit effectif s’éloigne du droit naturel est une société ou l’individu ne sera pas respecté : on ne respectera pas ses différences, sa vision du monde, ses aspirations, le fruit de ses efforts, etc.

Une société ne respectant pas le droit naturel est donc une société où soit :

• les individus ne sont pas respectés et deviennent de simples numéros, ou clones dans une collectivité qui seule compte. Les règles de résolution de conflits sont alors écrites pour des entités abstraites (collectivité, groupe, fonction sociale) au lieu de s’appliquer à des êtres humains ;

• les individus existent encore : leurs différences sont partiellement respectées et il y a des règles qui s’appliquent aux individus et pas seulement à des abstractions. Mais les conflits ne peuvent que difficilement être évités car étant mal ou pas définis ils ne sont pas anticipables. Et, lorsqu’un conflit se produit, il est difficile à résoudre car on ne sait pas définir quelle correction est légitime ou non.

Dans les sociétés archaïques, ou le droit effectif est défini par des rites de caractère magico-religieux qui ne respectent pas le droit naturel, le sacrifice est une nécessité qui a pour fonction d’opérer une élimination de la violence au sein du groupe en la polarisant sur une victime. Le non-respect absolu du droit naturel dans ces sociétés impose l’absolue nécessité d’éviter toute apparition de conflit et de violence au prix du non-respect absolu de l’individualité. En effet, une fois un conflit apparu dans ces sociétés, il n'y a plus aucune possibilité de le résoudre puisque le droit naturel n'y existe pas.

On parle de droit naturel parce que ce droit se rapporte à des entités naturelles (les êtres humains) et pas à des fictions sociales abstraites (groupe, fonction sociale etc…)

Bibliographie

• 2002, Vincent Valentin, Les conceptions néo-libérales du droit, Economica: Paris, ISBN 2717844767, Acheter en ligne

Voir aussi

• Droits
• Droit naturel‎
• Droit pénal
• Tribunal arbitral
• Droit contre la force
• Responsabilité
• Citations sur le droit
• Liste des juristes
• Justice

Liens externes

Discussions sur le forum
Le Droit Est-il Subjectif Ou Objectif, Débat mal lancé mais on m'a obligé ! (for)

• (fr)Henri Lepage, Vrais et faux droits de l'homme
• (fr) [pdf]Droit et politique, essai de Bruno Leoni.
• (fr) [pdf]Un droit dans la guerre ?, présentation du droit international humanitaire
• (en) [pdf]Frank van Dun Natural Law and The Jurisprudence of Freedom
• (en) [video]What Are Rights ? Par Aeon J. Skoble

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