Droit positif

Par droit positif on entend une conception juridique soutenant l'idée que le droit est le résultat de la seule volonté d'un législateur, celui qui pose des lois. Ainsi, le critère de reconnaissance du « juste » et de l'« injuste » dépend exclusivement de la fondation d'une législation imposée par les autorités d'une nation, d'un pays ou d'une société donnée. Le juspositivisme soutient que la justification et la validité du droit positif s’opère par la distinction entre les faits et les valeurs, à savoir sur une posture de neutralité axiologique ou neutralité éthique, c'est-à-dire qu'en matière juridique le discours normatif doit se tenir uniquement à la description des faits vus d'un point de vue externe.

Droit positif ou le droit comme science

Le droit positif se définit essentiellement comme le droit séparé de tout cadre éthique ou de valeurs. Selon cette définition le droit, ou système de normes coercitives, doit être séparé de tout domaine de valeurs humaines, aucun jugement d'ordre moral ne doit intervenir dans la science du droit.

Contrairement au droit naturel, le droit positif est l'état des règles de droit à un certain moment et dans un endroit donné. Ses sources peuvent être la coutume, la jurisprudence ou la législation produite par un État. Dans ce dernier cas, le droit positif provient des normes établies par le pouvoir législatif -- les lois en particulier.

Par extension, cette notion désigne tout texte issu de l'autorité étatique. Le droit positif présente la particularité d'être écrit, publié, ne pas le respecter est sanctionné par le recours aux juges chargés de l'appliquer.

La position des libéraux

La suprématie accordée à la législation étatique a d'abord concerné les différentes branches du droit public : principalement, le droit administratif et le droit constitutionnel. Mais la doctrine du positivisme juridique a permis à la puissance publique de s'étendre à tous les domaines d'activité humaine. C'est contre cette invasion du droit public dans les faits réglés traditionnellement par le droit privé que les libéraux se battent.

Pour les libéraux, le droit positif est légitime s'il se conforme aux principes de justice (notamment l'isonomie) prescrits par le Droit naturel. En cela, ils s'opposent à la doctrine de Thomas Hobbes, favorable à l'absolutisme, et à l'école du positivisme juridique (Hans Kelsen, Carré de Malberg, Herbert Hart, etc.) pour laquelle il n'existe pas de norme supérieure à celle promue par un État (la Constitution étant considérée comme la loi suprême, sur laquelle aucune norme supérieure n'a d'emprise).

Contre la tradition hobbésienne, suivant laquelle, « aucune loi ne peut être injuste », le libéralisme estime que la législation doit se soumettre à des principes supérieurs, d'où l'importance du Droit naturel pour nombre de ses représentants. Certains, tel Friedrich Hayek refusent de conférer une valeur décisive au jusnaturalisme et préfèrent parler de méta-règles découlant d'un processus évolutionniste (cf. le fameux ordre spontané). Dans cette perspective, la Rule of Law est la norme centrale d'un système méta-légal, car elle n'est pas une règle appartenant au droit, mais une règle portant sur celui-ci (cf. sa conférence The Political Ideal of the Rule of Law, 1955).

Les libéraux critiquent l'aspect arbitraire du positivisme juridique, pour l’incertitude juridique permanente qu'il entretient, les faux droits qu'il instaure, les intérêts particuliers qu'il sert au nom du prétendu intérêt général, et surtout son refus de voir la législation obéir à des principes éthiques supérieurs, au bénéfice du pouvoir et de son interventionnisme dans tous les domaines de la vie des citoyens :

Nous sommes habitués à ce que nos droits soient modifiés par les décisions souveraines du législateur. Un propriétaire ne s’étonne plus d’être obligé de garder un locataire, un employeur ne s’étonne plus d’être obligé de hausser les salaires de ses employés, en vertu de décrets du Pouvoir. Il est maintenant entendu que nos droits subjectifs sont précaires et à la discrétion de l’autorité. (Bertrand de Jouvenel, De la souveraineté)

Le juspositivisme est donc la cible des critiques libérales parce qu'il est la clé de voûte de l'illimitation des pouvoirs de l'État, comme en témoigne ce propos du plus célèbre représentant de ce courant, Hans Kelsen : « Du point de vue de la science juridique, le droit sous le régime nazi était le droit. Nous pouvons le regretter, mais nous ne pouvons nier que ce fût le droit. » Or, la nature du totalitarisme est, au contraire, sa prétention à faire fi de toute notion de droit pour imposer plus aisément la volonté du parti-État incarnée dans la personne de son leader.

Même dans les pays épargnés par la dictature, on peut constater l'arbitraire du droit positif. Ainsi en France il existe un droit différent pour les citoyens (droit civil) et pour l'État (droit administratif) :

Grâce à Napoléon, nous n’avons pas UN droit mais DEUX. Nous avons le droit civil et le droit administratif, ce qui revient à dire que l’État ne se soumet en rien au droit commun puisqu’il a son droit à LUI. Puisque le libéralisme et l’État de droit sont l’envers et l’endroit d’une même pièce de monnaie, chacun se rend compte qu’il ne peut pas y avoir deux droits dans un État de droit, un pour l’État et l’autre pour le vulgum pecus car automatiquement le droit de l’État sera prédominant sur le droit de tout un chacun. Entre le « droit de l’État » et « l’état de Droit », il faut choisir, et la France, depuis le boucher corse, a choisi le droit de l’État au détriment de l’état de Droit. (Charles Gave, 11/09/2017)

Il y a un droit pour le citoyen, et un droit (très) particulier pour l’État. Cette dualité du droit est présentée comme une évidence aux étudiants ; droit civil et droit administratif sont aussi distincts que la physique et la chimie, l’histoire et la géographie, la géométrie et l’algèbre. À la différence près qu’il ne s’agit pas de deux ordres égaux, mais bien en réalité d’une domination de l’administratif sur le judiciaire, puisque le premier existe pour éviter aux administrations de répondre devant le second. Cette distinction n’a pas toujours existé. Elle est même assez récente dans notre histoire, puisqu’elle date de la Révolution française. (Olivier Babeau, L'Horreur politique - L'Etat contre la société, 2017)

Le droit public permet, si vous êtes un agent de l’État, de faire des choses que le droit privé ne permet jamais de faire. Si je vole l’argent de votre portefeuille, je serais puni en tant que citoyen privé. Si je fais toutefois cela en tant qu’agent du fisc, ce n’est pas considéré comme un crime. Le droit public permet de voler. (Hans-Hermann Hoppe)

Ce droit différent permet aux hommes de l'État de s'exonérer de toute responsabilité et d'agir selon leur fantaisie. Ainsi, la manipulation des comptes publics (parfois qualifiée en France de « comptabilité insincère » par la Cour des comptes) est tolérée, alors qu'en droit privé c’est un délit (présentation de faux bilan). Des tribunaux complaisants pourront dire qu'une organisation étatique ou para-étatique illégale existe sui generis, alors qu'en droit privé elle n'aurait aucune existence juridique.

L'avis des libertariens anarcho-capitalistes est plus radical : pour eux, la justice étatique n'est pas destinée à dire le droit sur une base rationnelle et équitable, mais à faire appliquer ce que certains politiciens français nommaient « la force injuste de la loi », autrement dit la loi du plus fort politiquement. Ils sont favorables à des systèmes de lois privées, appliqués par des tribunaux privés, tels que décrits dans l'ouvrage Vers une société sans État, liés à des agences de protection privées auxquelles chacun pourrait adhérer librement.

Citations

• Désormais, tout droit que ne concède pas le Monarque État est une « usurpation », tout privilège qu'il accorde devient un « droit ». (Max Stirner)

• J'entends dire souvent qu'il ne faut pas demander à l’État de changer une loi ou une institution pour le droit de quelques-uns. Mais au contraire, même s'il s'agissait de l'affaire d'un seul homme, l’État devrait changer une loi, aurait-elle mille ans, si un seul homme était maltraité par cette loi. (Max Stirner)

• Il n'y a de plus cruelle tyrannie que celle que l'on exerce à l'ombre des lois avec les couleurs de la justice. (Montesquieu)

• La définition de la guerre du théoricien Klaus von Clausevitz, à savoir « un moyen d'obtenir par la force ce qu'on ne peut plus obtenir par la négociation habituelle » s'applique parfaitement à un large pan de la législation contemporaine. (Bruno Leoni)

• Je voudrais que la loi soit assez floue pour que le citoyen puisse toujours être pris en défaut et vive dans la crainte de l'enfreindre. (Eugène-François Vidocq, cité dans Histoire de la police française)

• Vous avez juridiquement tort puisque vous êtes politiquement minoritaires. (le socialiste André Laignel en 1981)

• En fait, ce à quoi nous sommes souvent confrontés aujourd'hui n'est ni plus ni moins qu'une potentielle guerre légale de tous contre tous par le biais de la législation et de la représentation. (Bruno Leoni)

• Chacun a la responsabilité morale de désobéir aux lois injustes. (Martin Luther King)

• Avoir un droit de faire quelque chose n'est pas du tout identique à être justifié à le faire. (G. K. Chesterton, To have a right to do a thing is not at all the same as to be right in doing it : le mot right en anglais a le double sens de droit et de juste).

• Les grands problèmes de l'humanité ne furent jamais résolus par des lois promulguées ; ils ne le furent, au contraire, qu'à la suite du renouvellement dans l'être individuel des positions intérieures. (Carl Gustav Jung, Psychologie de l'inconscient)

• Fondamentalement parlant, le droit est un instrument de pouvoir : un instrument de pouvoir entre les mains du pouvoir, lui permettant de faire oublier qu’il est le pouvoir. Telle est son utilité. (Éric Werner)

• Le juriste de droit public du XX^e siècle est un individu pour qui légalité vaut légitimité : « Tout a été voté dans les règles. Le Parlement a voté. Le Conseil constitutionnel est repassé par derrière. Et n’a sorti que deux petits alinéas de l’article 12. C’est légal mon bon monsieur, donc c’est légitime : vous devez obéir ». (Serge Schweitzer)

• Gouverner des hommes innocents est impossible. Le seul pouvoir d’un État, c’est de mettre les contrevenants hors d’état de nuire. Et quand il n’y a pas assez de contrevenants, on en fabrique. Il suffit de déclarer tellement de choses hors la loi qu’il devient impossible de vivre sans l’enfreindre. Qui voudrait d’une nation de citoyens respectueux des lois ? Que pourrait-on en tirer ? Mais si vous promulguez des lois qui ne peuvent être ni respectées ni appliquées ni objectivement interprétées, vous fabriquez une nation de fraudeurs... Et là, il ne reste plus qu’à en récolter les fruits. (Ayn Rand, La Grève)

Liens

• (fr)Du Droit naturel au positivisme juridique, Par Aurélien Biteau - Contrepoints.

Voir aussi

• Positivisme
• Positivisme juridique
• Inflation législative
• Droit pénal, légalité des délits et des peines

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